江西都市频道《反垄断法》大修,究竟修了什么?

2022-07-29 13:10

6月24日,第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改<反垄断法>的决定》,修改后的《反垄断法》将从2022年8月1日起开始施行。

现行的《反垄断法》是2008年8月开始实施的,这一次修改是该法实施十四年以来的首次修改。十四年间,国内外的整体形势发生了很大的变化,中国的市场发展状况也有了很大的不同,这使得原先的《反垄断法》很难再适合现实的需要。这一次的修改,正是为了适应形势发展,回应反垄断实践中出现的各种新问题而进行的。可以预见,这些变化不仅会对中国的反垄断事业带来很多改变,还会对整个经济的运行产生很大的影响。

从文本上看,相对于现行《反垄断法》,新法总共进行了36处修改。其中第一章总则部分修改8处,第二章“垄断协议”部分修改4处,第三章“滥用市场支配地位”部分修改1处,第四章“经营者集中”部分修改4处,第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”部分修改5处,第六章“对涉嫌垄断行为的调查”部分修改3次,第七章法律责任部分修改11处。本文将依照文本顺序对此次修改中比较值得需要关注的内容进行一些评介。

总则部分的修改

在总则部分,新《反垄断法》修改的内容很多。其中,如下三点是最值得注意的:

(1)对竞争政策的基础地位进行了重申。

竞争政策和产业政策究竟哪个大?这一直是备受各界关注的问题。

在改革开放的早期阶段,由于市场发展水平较低、大量社会基础设施需要由国家投资建设,因此政府主导的产业政策曾一度处于主导地位。后来,随着经济的发展,市场对于资源配置的决定性作用日益突出,竞争政策和产业政策的地位也就随之出现了逆转。

作为竞争政策领域最为重要的法律,《反垄断法》由于出台时间过早,在文本中并没有对这个问题进行明晰的论述。这一方面产生了不少现实问题,例如,在实践当中应该如何处理反垄断与公平竞争审查之间的关系。另一方面,也为很多不必要的疑虑留下了空间。例如,近年来,我国加强了对反垄断和反资本无序扩张的重视,增大了对市场行为进行规范的力度,相关部门为此出台了不少相应的规章。每当这些时候,就有一部分人会质疑,这是不是要动摇竞争政策的基础地位,是不是要重新回到政府通过产业政策来配置资源为主的时代?

针对以上问题,修改后的《反垄断法》进行了很好的回应。一方面,新的《反垄断法》在第4条专门加入了“国家坚持市场化、法治化原则,强化竞争政策基础地位”的表述;另一方面,新《反垄断法》的第五条还专门讨论公平竞争审查制度,规定了政府在组织和涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查。应该说,这两处修改很好地在《反垄断法》的框架中重申了竞争政策的地位。这对于稳定市场的信心,回应社会上的各种疑虑将会起到十分重要的作用。

(2)规定国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作,为未来可能的机构调整留下了空间。

在现行《反垄断法》实施之初,反垄断的执法权分散在国务院下属的三个部委——国家发改委、国家工商局和商务部手中。其中,国家发改委负责价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位及行政垄断的反垄断执法,工商总局负责查处具体经营活动的违法行为,而商务部则主要负责审查经营者集中。这样的设计,虽然有助于各部门有效发挥自己的比较优势,但客观上也导致了反垄断力量的分散。

2018年,国务院进行了机构调整,新成立了国家市场监管总局,反垄断的职能被统一收归总局。应该说,这个调整有效地整合了原本分散的反垄断力量,使得反垄断的执法可以更好地发挥合力。不过,由于总局编制有限,因而在机构调整之后,实际从事反垄断工作的人手也出现了大幅下降。在机构改革前,拥有反垄断职能的三个部门人数共有100多人,而在机构改革之后,市场监管总局反垄断局编制仅40余人。相比于美国和欧盟编制达到数百人的反垄断执法队伍,这个规模显然是过小了。随着反垄断工作的重要性不断突出、各类案件不断增多,如此有限的人力多少会有些力不从心。

2021年11月,为了突出对反垄断工作的重视,市场监管总局下属的几个负责反垄断工作的机构被升格为了副部级的国家反垄断局,其规格和人员编制都得到了很大的提升。尽管如此,一些专家依然认为,国家反垄断局现有的位置还不够高。尤其是面对很多行政垄断问题时,这个机构面对地方政府依然缺乏足够的权威。因而他们建议,要继续将反垄断机构升格,成立直属于国务院的部级机构。这个建议是否会成真?现在还无从得知。但从反垄断形势的发展看,应该说并非没有可能。

在2021年,《反垄断法》的一审修改稿公布时,国家反垄断局还没有成立。因而在修改稿中关于反垄断执法机构的表述是“国务院市场监督管理部门”。而在最新通过的版本中,则改为了“国务院反垄断执法机构”。应该说,这个改动,给未来可能的机构调整留下了很多可以想象的空间。

(3)引入了数字平台反垄断“专条”。

近年来,我国平台经济快速发展,在提高资源配置效率、畅通国民经济循环、便利人民群众生活等方面发挥了重要作用。与此同时,平台经济领域垄断和竞争失序问题也逐步显现。因此,平台领域也就成为了反垄断工作关切的要点。根据国家市场监管总局刚刚发布的《中国反垄断执法年度报告(2021)》,共审结平台经济领域经营者集中28件,对98件平台经济领域未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚,这些案件罚没金额共计217.4亿元。

当然,对于数字平台的反垄断,绝不可能“毕其功于一役”,而会是一项长期工作。为了给这个工作指明方向,新《反垄断法》专门加入了第9条,规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。(值得注意的是,在一审修改稿中,这段表述是在第10条后半部分,而最终稿则将其独立成条,其重要性可见一斑。)同时,在第22条专门针对具有市场支配地位的经营者强调,不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。这充分表明,我国对于平台的反垄断监管将会进入常态化,平台的无序竞争、野蛮扩张将会成为历史。

“垄断协议”部分的修改

在第二章“垄断协议”部分,新《反垄断法》有三处比较值得重视:

(1)明确了对转售价格维持问题的处理思路。

所谓转售价格维持(Resale Price Maintain,以下简称RPM),指的是上游企业为保留产品价格的控制权,对销售其产品的下游企业提出的价格限制要求。它包括固定转售价格维持,以及最低转售价格维持,前者是要求下游企业在向第三方销售时保持一个固定的价格,而后者则是要求下游企业在向第三方销售时不得低于一个最低的价格。

从经济学的角度看,RPM作为一种纵向控制制度,会同时对市场效率产生正负两种效应,其净效应并不明确。基于这个原因,很多学者认为对于RPM的处理应该采用合理性原则,具体问题具体分析。但在现实中,要对RPM进行分析的成本是非常复杂的,这对于监管机构,尤其是地方监管机构来讲十分困难。出于节约执法成本、防止执法结果不确定的考虑,不少执法者认为对于RPM的处理最好能够采用本身违法原则。这种观点也得到了不少学者的支持。

在新《反垄断法》的第十八条中,专门说明了对于RPM,经营者如果能够证明其不具有排除、限制竞争效果,将不予禁止。这事实上就是肯定了在分析RPM问题中,应当采用合理性分析的思路。也就是说,RPM将不再会被视为本身违法。

(2)对纵向协议的处理引入了“安全港”。

在新《反垄断法》第十八条的最后,规定了经营者如果能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件,对其纵向协议问题将不予禁止。这意味着,给纵向协议的参与者提供了一个“安全港”。

从经济学角度看,纵向协议的净后果是不明确的。但一般来说,当签订协议的各方的规模较小时,它可能产生的反竞争效果很小。从这个意义上看,引入“安全港”可以有效地“抓大放小”,将宝贵的执法资源集中到更需要重视的案件中,这对于提高执法效率、改进执法效果将会起到很重要的作用。

这里指的注意的是,在一审修改稿中,“安全港”不仅是针对纵向协议,而且也是针对横向协议的。而在新法的最终稿中,“安全港”的适用范围被缩小到了仅针对纵向协议。这或许是因为从理论上看横向协议产生损害竞争的结果更为确定,不能予以笼统的豁免,而应该根据具体的市场特征进行分析。

(3)对“轴辐合谋”问题做了规定。

垄断协议,尤其是横向垄断协议一直是反垄断关注的重点。由于“囚徒困境”问题的存在,参与者要长期自发维持一个垄断协议是很困难的,因此在现实中,很多协议事实上都有一个中间的组织者和维持者,它们会利用各种手段来帮助协议的维持。在现实中,很多协议其实都是所谓的“轴辐合谋”(hub-and-spoke collusion)——中间的组织者是“轴”,而一般的参与者则是“辐”。在很多案例中,“轴”的责任其实是要比“辐”更重的,但在现行的《反垄断法》中,规制的重点却主要集中在了“辐”的身上,这显然并不合理。

在新《反垄断法》的第十九条中,规定了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”这意味着,以后不仅直接参与合谋的“辐”会遭到处罚,帮助合谋的“轴”也需要承担相应责任。

“滥用市场支配地位”部分的修改

新《反垄断法》在第三章“滥用市场支配地位”部分仅有一处修改,即第二十二条列举滥用市场支配地位行为时,加入了一句“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。

如前所述,这一处修改也是针对最近的平台反垄断问题提出的。从现在的实践看,很多平台的滥用市场支配地位都是由算法、数据、技术和平台规则支撑的。这些行为很难被归入现行《反垄断法》列举的各种滥用形式,因而执法部门在处理上会面临一些困难。从这个意义上讲,新法明确禁止了这些行为,将有利于弥补现行法律对于相关问题的空缺,更好地引导平台的规范发展。

“经营者集中”部分的修改

在经营者集中部分,新《反垄断法》有三处改动尤为值得重视:

(1)对未达到申报标准的集中案件的申报和调查进行了规定。

在现行《反垄断法》的第二十一条规定了“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断机构申报,未申报的不得实施集中”。而在《经营者集中审查暂行规定》(以下简称《审查规定》)、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《申报标准》)等文件对经营者集中的申报进行了详细的规定。

按理说,针对经营者集中申报的规则已经相当完善了。但正所谓“计划赶不上变化”,随着形势的发展,这套架构的局限性越来越明显。尤其是随着平台经济的兴起,很多平台按照传统的标准,很难达到《审查规定》和《申报标准》中规定的申报标准,因而可以有效地回避申报。一个典型的案例就是当年的并购优步。从直觉上看,这一起并购对于整个网约车市场的结构具有十分重大的影响,但是这样重要的案件,却以没有达到申报条件为由,拒绝进行申报。但如果我们要死揪标准,就会发现当时的营业额(以平台收入计算)确实远没有达到申报门槛,因而不申报虽然看似不合理,但似乎却是合法的。

针对类似的问题,新法在第二十六条专门指出“经营者集中未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”很显然,有了这个补丁,类似这样回避申报的行为将会很难再找到借口。

(2)引入了“停表”(Stop the Clock)制度。

在现行的《反垄断法》中,关于经营者集中审查时限的规定主要体现在第二十五条和第二十六条。根据这两条的规定,反垄断执法机构在收到申报者提供的材料后需要在30内进行初步审查。如果决定要实施进一步审查,则进一步审查应当在90天内完成。如果遭遇到了特殊情况,那么审查期限可以再延长60天。简而言之,整个经营者集中的审查就是“30+90+60”的模式,一般情况下,整个审查要求在180天内完成。

但在现实当中,用180天来审核一个并购案未必是那么容易的。尤其是对于一些疑难案件,对很多事实的考察、效应的论证需要很长的时间,这个时间显然就会不够用。以我自己参加过的几个反垄断审查案为例:当时仅我们几个专家进行论证、撰写报告的时间就会用上好几个月,如果加上监管机构搜集材料、进行调查的时间,整个审查时间可能早就超标了。那么,对于类似调查事件超标的问题应该如何解决呢?目前的比较常用的做法是,申报者在审查时限快到时收回申请,然后重新进行申报。显然,这种做法会带来很多重复的劳动。

针对以上问题,新《反垄断法》第三十二条中引入了“停表”制度,规定重新提交材料,对疑难进行审核等都可以通过“停表”而不再被计算在审查时间内。这样,监管机构就可以有充足的时间来对并购完成审核,而“撤回-再申请”这种没有效率的情况也就可以大幅减少,原本困扰监管机构和申请者的重复劳动问题也可以由此而消解。

不过,目前的“停表”制度还并不完善,很多细节可能有待完善。比如,“停表”到底能停多久,有什么规定,这一点恐怕还要明确。否则,如果监管机构无限延长“停表”时间,将可能给申报者增加巨大的成本。

(3)引入了经营者集中分类分级制度。

在新法的第三十七条,规定了“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度,依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查,提高审查质量和效率”。很显然,这一规定的实施将会让反垄断监管变得更为精准,也将有助于节省执法成本,提升执法效率。不过,究竟分级分类将如何进行,还有待相关的细则作出进一步的规定。

“滥用行政权力排除、限制竞争”部分的修改

新《反垄断法》在第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”部分对很多表述进行了调整。其中最值得注意的是新加入的第四十条。

这条规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式,妨碍其他经营者进入相关市场,或者对其他经营者实行不平等待遇,排除、限制竞争”。

这一条的修改,主要是针对一些地方出现的新型行政垄断行为,即通过招标、特许经营等方式与某些企业签订合作协议来指定特定企业经营某些业务,而排除其他企业进入市场的可能。由于这些行为通常不是通过行政命令实现的,因此很难归入现行《反垄断法》规制的范围。不过,究其实质,这却是一种不折不扣的行政垄断行为。所以,这次第四十条的加入,就是堵上了这个规则的漏洞。应该说,从打击行政垄断、维护市场秩序的角度看,其意义是十分重大的。

除了这条新增的条文外,第五章还对一些条文进行了补充,加入了对一些原来没有考虑到的特定行政垄断行为的规范。总体来看,所有这些条文的增补和调整都体现了一个重要的信息,即反垄断面前并无特殊化,即使是行政机关违反了法律,也会受到相应的处理。

“对反垄断调查”部分的修改

新《反垄断法》第六部分“对涉嫌垄断行为的调查”的修改主要有三处:

(1)对涉案人员和单位的配合义务进行了规定。

新法的第五十四条规定,“反垄断执法机构依法对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查,有关单位或者个人应当配合”。这一条的加入,主要是为了减少反垄断执法机构在调查行政垄断案件时的障碍。

客观来说,反垄断执法机构在政府体系内并不算是特别强势的部门,因此在调查涉及行政垄断的案件时,经常会遇到各种阻力。一些部门会以各种各样的理由拒绝提供相应的材料,拒绝配合调查,这就很容易让相应的调查陷入困境。而第五十四条的加入,就为反垄断执法机构要求涉案部门进行配合、提供资料的行为提供了“尚方宝剑”。一旦这一条获得通过,那么拒绝配合,就会被视为是违法,并将承担相应的法律责任。

(2)引入了约谈制度。

新法的第五十五条规定,“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,涉嫌违反本法规定的,反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈,要求其提出改进措施”。

这一条的加入是对我国执法机构独特经验的规范化和条文化。在实践当中,对反垄断案件的调查和处理是一件耗时长、成本大的工作。为了可以尽快纠正垄断行为,规范市场秩序,执法机构经常会在调查的同时约谈涉案单位的相关人员,要求他们进行整改。

从实践上看,这种措施的效果相当好,因而有必要从制度层面对其进行肯定。新《反垄断法》正式写入了这个做法,就是从法律上对这个做法进行了正式的认可。当然,在现有的条文中,规定的约谈对象仅限于涉案单位的法定代表人或者负责人,对于这一点,或许可以进行一些放松。其实从实际效果上看,很多情况下只要约谈一定层级的高管就可以达到同样的目的。

(3)强调了对被调查人隐私和个人信息的保护。

在新《反垄断法》的第四十九条增加了反垄断机构对“个人隐私和个人信息”依法负有保密义务的表述。应该说,这一条的加入非常好地体现了我国以人为本的立法态度,是十分值得肯定的。

法律责任部分的修改

新《反垄断法》对第七章法律责任部分的修改内容很多,但最值得关注的就是大幅度提升了对垄断行为的处罚力度,增加了对违法行为的威慑。

具体来说,对于垄断协议,现行《反垄断法》的规定是处罚是对已经达成并实施协议的,责令停止违法,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;对尚未实施所达成协议的,除以五十万以下罚款。而新《反垄断法》的第五十六条则对此进行了调整,已经达成并实施协议的,即使上一年没有销售额,也可以处以五百万以下罚款;尚未实施的,可以处以三百万以下罚款。

对于违法的经营者集中行为,现行的反垄断法规定的罚款上限是五十万,这对于很多企业来说毫无约束力。而新《反垄断法》的第五十八条则规定,如果违法的集中造成了排除限制竞争效果,其处罚金额可以达到上一年度销售额的百分之十;即使没有造成排除限制竞争后果,处罚金额也可以达到五百万。

不仅如此,在第六十三条中还规定,“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”,还可以进一步处以罚款数额的二倍以上五倍以下的惩罚性罚款。显然,这种对处罚上限的大幅度提升,将有效地提升反垄断的威慑力,从而对相关企业形成事先的震慑。

值得指出的是,除了对涉案的企业作出了法律责任规定外,新《反垄断法》还规定了对相关责任人的法律责任。比如第五十六条规定了可以对实施垄断协议的企业的负责人处以一百万以下罚款。而在第六十七条,更是规定了对于违反《反垄断法》并构成犯罪的个人可以处以刑事责任。由于在现实中,很多企业的决策都是由个人作出的,因此毫无疑问,这种将责任落实到个人的规定将可以对遏制垄断行为起到很大的助益作用。

当然,除了大幅提升处罚力度,将法律责任落实到人外,“法律责任”部分还有不少值得关注的地方。例如,第六十条规定了设区的市级以上检察院可以提起对垄断行为的公益诉讼。考虑到现在很多企业的行为涉及的受害者可能比较分散,没有能力提起诉讼,这一规定或许可以在一定程度上达到“为民请命”的效果。

结语

《反垄断法》是市场经济的宪法,其对于规范市场竞争、引导企业竞争行为具有至关重要的意义。从总体上看,这一次的修法与时俱进,根据经济形势的变化,对过去几年中新出现的不少问题都进行了回应,作出了新的规定。这些修改都有助于让这部“经济宪法”更好地用于维护竞争秩序、为社会主义市场经济的健康发展保驾护航。

不过,我们也必须看到,这部新的《反垄断法》依然有很多有待完善和补充之处。比如,在新法中,大幅度提升了对垄断行为的处罚上限,这让执法机构有了很大的自由裁量权。但是,在现实当中,处罚应当怎样决定,根据什么标准来选择罚款比例、惩罚倍数,这些在新法中并没有提及。又如,现在欧美各国都开始引入“守门人”规制制度,要求大型平台企业承担额外的监管义务,而我国也在平台主体责任的框架下对这一制度进行了一些探索。如果将来我国也要引入类似的规制制度,那么它将和反垄断法如何衔接,这似乎也是有待回答的问题。

当然,《反垄断法》的最主要任务只是确定反垄断工作的总体方向,从这个角度看,这次修法已经很好完成了这个任务。至于各种细节,以及需要进一步完善之处,恐怕留给未来的各种指导性文件是更为合适的。

 

 

(本文首发于经济观察网。界面新闻获授权转载。文章仅代表作者观点。责编邮箱:yanguihua@jiemian.com。)

本文为转载内容,授权事宜请联系原著作权人。

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